L'interesse a ricorrere oggi PDF Stampa E-mail

 L’INTERESSE A RICORRERE OGGI

Giuseppe Abbamonte

(In http://www.avvocatiamministrativisti.it/html/abbamonte.html)


 1.- Una dottrina che gli anziani non hanno dimenticato affermava l'ammissibilità del ricorso al g.a. sulla base dell'interesse a ricorrere (Forti U.).Dottrina che, almeno a prima vista, non mancava e non manca di base legislativa se si ricorda che l'art. 26 TU 1054/1924 ammette il ricorso al g.a. per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere che sono essenzialmente vizi della funzione pubblica; ricorso ammesso a tutela di interessi di individui o di enti.Una controprova recente si legge nell'art. 23 della L. 1034/1971 laddove stabilisce che la materia del contendere cessa nel momento in cui la p.a. provveda in senso conforme all'interesse del ricorrente.Un'indicazione ulteriore sta nell'art. 21 octies della L. 241/90 come modificata dalla L. 15/2005, laddove, al secondo comma, dispone che: "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".Dunque, anche qui si ha riguardo al regolamento sostanziale dell'interesse oggetto del provvedimento e si definisce il limite della tutela che può essere richiesta, nel senso di riferirsi alla delimitazione del potere pubblico di incidenza sulle situazioni individuali giuridicamente tutelate; si funzionalizza, cioè, la regolamentazione delle competenze e delle procedure al raggiungimento di un provvedimento che regoli gli interessi in conflitto, secondo la composizione prevista dalla legge o dai principi.Sorge, anzitutto, una domanda per chi indaghi sulla conformazione dell'interesse a ricorrere seguendo l'evoluzione che, forse, potrebbe precisarsi come razionalizzazione delle norme sulle competenze e sulle procedure che governano la titolarità e l'esercizio della funzione amministrativa, precisando, corrispondentemente, titolarità e contenuti del diritto dell'uomo alla pronuncia giudiziaria.Diritto ora espressamente affermato e generalizzato nell'art. 24 Cost., seguendo la definizione brocardica dell'actio come "jus persequendi judicio quod sibi debetur".Diritto ad ogni tipo di processo previsto dalla legge e che per il processo amministrativo è costituzionalmente funzionalizzato alla "giustizia nell'amministrazione" secondo il fondamentale principio rivendicato da Silvio Spaventa e letteralmente traslato, dopo circa settant'anni dallo storico discorso di Bergamo, nell'art. 100 della Costituzione.Accoglimento, perciò, di una istanza costituzionale pregressa, non poco sacrificata dai regimi intermedi, che va ricostruita in funzione della tutela dell'eguaglianza e libertà dei cittadini e, più in genere, della giustizia, sottoponendo la potestà amministrativa che concreta quotidianamente il potere degli apparati, al vaglio dell'apparato giudiziario.Aggiungendo che l'accoglimento dell'istanza giustiziale affermata e svolta da Silvio Spaventa nel già ricordato discorso all'associazione costituzionale di Bergamo, nel 1880, va oggi fecondata affiancando le garanzie della giustizia amministrativa a quelle della giustizia costituzionale e ricordando che il nostro ordinamento presenta, da un lato, una costituzione c.d. lunga e comprendente garanzie di libertà, di eguaglianza di fatto, di diritti sociali e di democraticità di apparati e, dall'altro, una proliferazione di leggi, generali e provvedimentali, che certamente richiedono un giudice.

2.- Cosa dire allora nel tentativo di dare una definizione che sia il meno approssimativa possibile, dell'interesse a ricorrere in presenza della non criticabile tendenza alla razionalizzazione dei mezzi di difesa del singolo, di quel soggetto non certo forte o ben accreditato che i francesi chiamano le 'particulier'.Può dirsi ancora che vi è interesse a ricorrere quando dalla pronuncia favorevole scaturisca per il ricorrente un miglioramento mediamente apprezzabile rispetto alla situazione esistente all'atto della proposizione del ricorso, quale che sia il motivo dedotto per l'eliminazione del provvedimento che ha inciso negativamente sugli interessi del singolo?O non bisogna andare più a fondo per ricostruire, secondo il sistema, la sfera del potere e, rispettivamente, del singolo per stabilire se, anche al di là dei modi in cui l'azione amministrativa è stata esercitata, gli interessi protetti dallo jus commune siano stati sacrificati in danno del singolo o della P.A.: sottolineando che la PA è essa stessa legittimata ad esistere ed agire proprio in base allo jus commune ai sudditi ed al Potere, come già ricordava Bracton nel XIII secolo?Ed allora, nell'ambito dei rapporti tra singolo, P.A. e giudice occorre precisare e sistemare, coerentemente al sistema costituzionale, perché di rapporti costituzionali si tratta, le regole idonee a realizzare la giustizia nell'amministrazione; tutto ciò sul piano della effettività della resa di giustizia, secondo le tutele fondamentali accordate dalla Costituzione al singolo e contestando l'esistenza di interessi c.d. deboli del singolo, che invece, può invocare in posizione di eguaglianza, anche di fatto, ogni tutela che derivi dalla legge e concependo la giustizia nell'amministrazione sul piano della razionalità e dell'effettività, nonché, comunque, della conformità alla legge intesa secondo coscienza (Thon), in modo che il sistema risulti realmente idoneo a rendere accettabile all'informato cittadino moderno apparati e funzioni pubbliche.Occorre andare al di là di un formalismo sterile, come ha di recente insegnato il ricordato art. 21 octies, L. 15/2005, che vada inteso sia a parte principis che a parte civium. Tutto ciò guardando al contenuto dispositivo del provvedimento impugnato e negando che il singolo possa approfittare di errori procedimentali dell'apparato: negazione cui deve coerentemente corrispondere una sostanziale repressione delle deviazioni degli apparati, utilizzando le esperienze giurisprudenziali sin qui maturate e quelle che la vicenda dei rapporti socio-economici consentirà di acquisire.In sostanza, il principio della giustizia nell'amministrazione conferma che l'intero processo amministrativo, dalla legittimazione al giudicato, è stato istituito per assicurare al singolo la difesa degli interessi tutelati dall'ordinamento giuridico nei confronti dell'esercizio della funzione pubblica; ha interesse a ricorrere chi possa far valere una indebita diminuzione dell'interesse tutelato; ha diritto a vedere eseguito il giudicato amministrativo chi chieda l'eliminazione della lesione subita secondo l'accertamento contenuto nella sentenza del g.a..È in questo quadro che va via via ricostruita quella fattispecie inevitabilmente elastica che è l'interesse a ricorrere, dove il fatto è componente essenziale, ma non manca la guida del sistema e la più recente e significativa norma è, forse, il già riportato art. 21 octies, 2° comma come si è detto e si dirà.

3.- Va tuttavia confermato che sul piano costituzionale la norma base per la ricostruzione sistematica del processo amministrativo sta nell'art. 100 Cost. che afferma la funzione costituzionale dei giudici amministrativi di assicurare al singolo amministrato la giustizia nell'amministrazione. Art.100 da leggere secondo i principi regolativi della tutela giurisdizionale affermati nel precedente art. 24 e ulteriormente svolti per la giustizia amministrativa negli artt. 103 e 113 Cost.Tutela affermata come diritto di tutti di agire in giudizio in difesa di qualsiasi interesse giuridicamente protetto, anche nei confronti dei funzionari coinvolgendo gli enti cui essi appartengono, secondo il successivo art. 28.E l'attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo per la tutela giudiziaria che può essere richiesta per effetto dell'esercizio della funzione pubblica è la riaffermazione costituzionale del diritto generalizzato alla tutela giudiziaria anche nei confronti del Potere, secondo il modello tradizionale riportato negli artt. 103 e 113 Cost, cui si aggiunge la garanzia del giusto processo ex art. 111 t.m. Cost.. Sono, cioè,gli interessi che costituiscono la sfera individuale - personalità, attività e beni - che non possono essere sacrificati dal Potere se non per quanto la legge, nei limiti della Costituzione, lo consenta.Ed è questa la tutela che deve garantire la giustizia amministrativa, da un lato, assicurando all'individuo l'osservanza della legge e reprimendo le deviazioni dallo spirito della legge e, dall'altro, conservando l'attività amministrativa svolta nei limiti della tutela accordata all'individuo senza seguirne le deviazioni cavillose, ma risalendo ai beni ed attività giuridicamente rilevanti, sacrificabili soltanto per quanto dalla legge consentito.

4.- Quid allora sulla definizione dell'interesse a ricorrere e sulla individuazione del soggetto legittimato?Legittimazione ed interesse a ricorrere che si illuminano a vicenda, in continua evoluzione, via via che diventa sempre meno agevole soggettivare gli interessi che si enucleano dal divenire dei rapporti socio-economici, che aggregano gli uomini in unioni di varie dimensioni e risvegliano contrapposizioni talora fortemente avvertite.D'altronde, l'istanza di giustizia nell'amministrazione ha alla base l'equa ripartizione di benefici e sacrifici determinati dalla vita associata, a cominciare dalla necessità di accentramento dei mezzi finanziari per passare, poi, alle prestazioni di opere e servizi con la gestione del personale necessario; sicchè riemerge il riferimento ai beni fondamentali che determinano un concorso di azioni, sia individuali che organizzate, che necessitano di regole tali da garantire benessere e pace tra coloro che agiscono nel proprio interesse e coloro che operano non per se stessi, bensì per soddisfare interessi di dimensione ultraindividuale (es. igiene e sicurezza pubblica) e che, perciò, sono detti funzionari, titolari di potere, i cui limiti costituzionali sono specialmente le garanzie di giustizia nell'esercizio del potere: problema non soltanto funzionale bensì costituzionale specialmente per quanto comporta la predisposizione di garanzie per i singoli.

5.- L'organizzazione dell'amministrazione degli interessi comuni è essenzialmente un dato storico e consiste nella ripartizione di compiti e nella predisposizione di procedure, con conseguente esercizio di potere.In relazione alle scelte che l'esercizio del potere comporta, può sorgere l'istanza di giustizia da parte degli amministrati: giustizia che oggi si va meglio precisando come eguaglianza effettiva, proporzionalità, trasparenza.Queste istanze, in caso di contrapposizione di interessi, determinano controversie che richiedono soluzioni definitive, possibili se rimesse a soggetti imparziali che operano secondo apposite procedure.Ed in relazione alle dimensioni ultraindividuali degli interessi da gestire, che pur interferiscono con situazioni riferibili ad individui, occorre determinare condizioni e tempi della proposizione delle istanze di giustizia del singolo che, appellandosi alle tutela apportate dal sistema, formuli le proprie pretese od opposizioni e chieda su di esse una pronuncia.Senza dilungarsi ulteriormente e nel tentativo di soggettivare gli interessi contrapposti, ci si può riferire, da un lato, all'ufficio competente a gestire determinati tipi di interessi comunitari e, dall'altro, al singolo che ne denunci l'azione illegittima, ritenendosi leso per non aver ottenuto quanto gli spettava o essere stato privato di quanto avrebbe potuto conservare.Il D'Alessio, nel 1915, per la soggettivazione ed attività dell'amministrazione parlò di organamento e norma di azione mentre il Guicciardi, come è noto, riferendosi piuttosto al problema della ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo, distingueva tra norme di azione e di relazione attribuendo le controversie regolabili dalle prime alla cognizione del g.a. e le controversie regolate dalle seconde alla cognizione dell'a.g.o.; riteneva, in sintesi, che, dalle norme di azione, riferibili in via diretta alla p.a., derivassero interessi legittimi dei singoli destinatari dell'azione della p.a. e, viceversa, dalle norme di relazione, diritti soggettivi, discutendosi questa volta di controversie insorte nell'ambito di rapporti in cui erano definite le situazioni giuridiche, rispettivamente, del singolo e della P.A..Il Cannada Bartoli, da parte sua, risolveva il problema della soggettivazione dell'interesse legittimo trovando alla base di detto tipo di interesse la titolarità di un diritto soggettivo: teoria che può esemplificarsi e, nello stesso tempo, semplificarsi, riferendosi al caso del proprietario che impugni innanzi al g.a. un provvedimento espropriativo, attuativo o pianificatorio che sia; egualmente può richiamarsi il diritto costituzionale all'accesso alle cariche pubbliche in condizioni di eguaglianza anche di fatto, per chi denunci illegittimità dei pubblici concorsi; ancora il diritto di elettorato per far valere chi rivendica una corretta elezione delle rappresentanze della base, specialmente quando denuncia al g.a. l'illegittimità delle procedure elettorali, ecc..In sintesi, è chiaro il riferimento all'ordinamento giuridico per risolvere il problema sia dell'imputazione delle situazioni sostanziali sia per l'individuazione dei soggetti legittimati ad assumere iniziative per ottenere la tutela giudiziaria dei vari tipi di interesse giuridicamente tutelati per i singoli, nonchè delle potestà dei pubblici uffici e di coloro che le impersonano (v. specialmente "organamento e norma di azione" di D'Alessio).Ricorso al sistema, tanto più necessario, dovendosi, non di rado, stabilire se l'iniziativa spetti ai singoli o a gruppi, talora solo occasionalmente organizzati, che, tra l'altro, si fanno portatori di interessi per i quali si chiede tutela sulla base dei principi ed ai quali la fase giudiziaria ha talora accordato non solo tutela, ma ha conformato.Il sistema, con l'accresciuta consapevolezza della base nelle sue varie articolazioni, si trova così e sempre più al centro di un processo evolutivo, agevolato ancora, una volta, dalla nostra Costituzione c.d. lunga, ma in realtà aperta ai diritti sociali in modo sufficientemente elastico e perciò ricettivo di nuove aggregazioni di interessi ed istanze cui l'accertamento giudiziario dà risposta, già in sede cautelare, risolvendo anzitutto problemi di legittimazione e di attualità dell'interesse ad agire, salvo ad accordare o meno la tutela all'atto della decisione del merito.E non è detto che con ciò mutino i concetti tradizionali perché, quanto alla legittimazione, l'individuazione della consistenza e delle caratteristiche delle nuove aggregazioni di interessi, tende a stabilire se possono esservi soggetti cui imputare giuridicamente interessi anche sulla base dei generali principi espressi nell'art. 2 Cost. mentre la verifica dell'attualità delle istanze contrapposte e della provenienza di esse dai gruppi potrà indurre a riconoscere l'interesse a ricorrere.

6.- Sotto altri profili, ancora qualche precisazione è necessaria in ordine alle regole cui bisogna far riferimento perché la fase giustiziale possa davvero realizzare il fine, costituzionalmente affermato, della giustizia nell'amministrazione, dato che le leggi amministrative disciplinano piuttosto l'esercizio della funzione pubblica, che non il rapporto con il soggetto inciso dall'atto di funzione pubblica, tanto che le deviazioni della p.a. vengono represse il più delle volte con il ricorso ai principi, che poi sono regole di diritto comune - vedi le fattispecie di eccesso di potere - idonee a cogliere indebiti sacrifici delle situazioni degli individui.Ed è in questa direzione che il discorso può continuare cercando anche di meglio intendere la concezione del diritto soggettivo come presupposto dall'interesse legittimo e non solo ai fini della legittimazione al ricorso, ma anche dell'interesse al ricorso, specie se trattasi di interesse strumentale, nonché della valutazione dei provvedimenti.Le norme che regolano competenze, procedure, segnano fini e predispongono mezzi, sono in realtà norme che hanno ad oggetto la funzione pubblica che nello stato di diritto deve svolgersi secondo la Costituzione e le leggi che ne segnano, in positivo, i fini ed i modi ed, in negativo, i limiti.E però conseguente che nello stato di diritto queste norme vadano intese anche nel senso della garanzia della legge che istituisce e limita il potere nell'interesse generale della convivenza civile nonchè dei singoli, per quanto individualmente destinatari degli atti del potere, comunque incidenti nelle rispettive sfere della personalità umana e dell'autonomia negoziale.Deve anche ricordarsi che il coordinamento - meglio si direbbe con termine kantiano la coesistenza - di individui ed apparati pubblici detentori del potere, è possibile perché esiste la fonte comune che è la legge che limita il potere perché ne è la fonte e, può aggiungersi, che la legge istituisce non solo il potere, ma anche il cittadino, già quando  ne registra dapprima la nascita e successivamente gli attribuisce l'ufficio di elettore (Yellinek Giorgio).Nozioni qui ricordate per affermare che esse sono alla base degli ordinamenti processuali non meno di quanto lo siano alla base degli ordinamenti costituzionali; e questi ultimi venivano dal Lavagna assimilati proprio agli ordinamenti processuali.Ed allora, sia per il problema della legittimazione a ricorrere sia per il problema dell'interesse a ricorrere, qualche chiarificazione ulteriore può ottenersi risalendo alle origini, a partire da alcuni dei fondamentali carattere dell'ordinamento giuridico quali la onnicomprensività e la sistematicità, almeno per quanto necessario a produrre soluzioni nella regolamentazione dei rapporti socio-economici.

7.- A cominciare dalla legittimazione, che il Betti, nella teoria generale del negozio giuridico, definisce come competenza dispositiva dei singoli cui l'art. 1322 c.c. riconosce l'autonomia contrattuale: legittimazione che, pertanto, è un prodotto della legge, anch'essa un possibile giuridico, nel senso che la legge riconosce alla volontà individuale, debitamente dichiarata, l'effetto giuridico di modificare il regime degli interessi facenti capo al dichiarante ed a coloro che nei rapporti bi o plurilaterali concorrono alla formazione del consenso sul contenuto della modificazione giuridica.Derivazione della legittimazione dall'ordinamento che ancor più si evidenzia sul piano del processo, dove l'interessato alla soluzione della controversia chiede una prestazione pubblica, consistente in una pronuncia giudiziaria che, attraverso le procedure di legge, pervenga alla soluzione definitiva della controversia.Legittimazione processuale che, sia pure talora con qualche approssimazione, coincide con la titolarità della situazione giuridica che l'istante assume sia stata lesa. Ma se la lesione o la titolarità della situazione non vengono confermate dall'accertamento giudiziale segue la sanzione della condanna al pagamento delle spese che può essere aggravata in caso di manifesta infondatezza dell'iniziativa giudiziaria o esclusa per ragioni di equità (artt. 91 ss. c.p.c.).Va comunque sottolineato che nell'accertamento della legittimazione il giudice opera sotto la guida dell'ordinamento sia per accertare l'imputazione alla sfera giuridica dell'istante della situazione dedotta in giudizio sia per individuare, anche sul piano oggettivo, i termini reali della controversia ed il relativo accertamento è premessa condizionante per passare alla decisione del merito. Ciò, anche se, sul piano dei concetti, è vero che formulare in termini precisi una istanza, vale dare la risposta come ricordava Guido De Ruggiero.Alquanto diverso il problema dell'interesse a ricorrere dove la componente essenziale è nel fatto che o per l'attacco dell'interesse giuridicamente protetto o per incertezze pregresse o recenti, richiede l'accertamento giudiziale.In sintesi chi agisce, o tende ad eliminare un torto che ritiene di aver subito o vuol sapere come stiano le cose.Ovviamente, ulteriori distinzioni sono possibili anche in ordine all'interesse a ricorrere, secondo che si pretenda o ci si opponga, ma, comunque, l'analisi va condotta anzitutto sul fatto, trattandosi di cogliere nell'attualità, contrapposizioni, turbative e/o incertezze, più o meno avvalendosi di indicazioni, anche prognostiche, secondo assertive, contraddittorio, domande incidenti ecc.Si tratta, cioè, di una indagine sostanzialmente empirica, diretta ad acquisire, in sede di valutazione preliminare, quali modificazioni favorevoli potranno determinarsi per l'istante in caso di esito favorevole della sua iniziativaSignificativa nel senso della natura empirica dell'indagine sull'interesse ad agire è la dizione della norma fondamentale in materia, l'art. 100 cpc, dove si legge che "per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse"; sicchè è abbastanza evidente che il legislatore ha lasciato all'interprete l'accertamento dell'interesse che può essere individuato prospettandosi non solo lo status quo ma anche i possibili effetti della decisione finale, come appare con evidenza a proposito del c.d. interesse strumentale all'impugnazione di atti amministrativi. Interesse strumentale che viene accertato anche spostandosi verso la fase della rinnovazione dell'atto impugnato, ipotizzandone l'annullamento, specie allorquando, trattandosi di gare per l'appalto di opere pubbliche, l'annullamento della gara che ne comporti la rinnovazione, offre ai concorrenti l'opportunità di una nuova valutazione.In generale, può dirsi che l'indagine che meglio illumina per l'accertamento dell'interesse a ricorrere è quella che -sempre tenendo conto di ogni elemento disponibile- viene riferita al piano dei possibili effetti, diretti ed indiretti, della pronuncia richiesta. Indagine che nel giudizio amministrativo può ancora meglio indirizzarsi avendo riguardo al regime degli obblighi che possono sorgere a carico della p.a. da una sentenza favorevole al ricorrente, nonché alla situazione di quest'ultimo, a partire dal momento iniziale del processo fino  alle vicende successive.

8.- Metodo empirico nella definizione dell'interesse a ricorrere che oggi riceve una conferma e, nello stesso tempo, una direttiva dal già ricordato art. 21 octies del t.m. della L. 241/90 sul procedimento amministrativo (retro sub 1) e che qui si richiama perché anche detta norma si riporta alla fase della rinnovazione dell'atto.Anche l'art. 21 octies va riferito all'interesse a ricorrere e non all'interesse legittimo proprio perché svuota di ogni funzione il ricorso quando si dimostri palesemente che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello già espresso.Infatti, l'interesse legittimo resta tale perché l'art. 21 octies non modifica competenze, procedure e fini, ma, in punto di fatto, rende efficienti i limiti dell'interesse a ricorrere anticipando il giudizio sull'inutilità dell'annullamento quando non ricorrano i presupposti per la rinnovazione dell'atto impugnato nel suo contenuto dispositivo dell'interesse sostanziale, se annullabile per soli vizi di procedimento. Il discorso sulla rinnovazione per incompetenza potrebbe essere diverso perché l'autorità competente potrebbe, invece, cogliere elementi diversi dall'autorità incompetente che ha provveduto.C'è pure da domandarsi se proprio l'art. 21 octies non ponga in evidenza la validità della teoria che vede a base dell'interesse legittimo il diritto soggettivo nel momento in cui venga ad interferire nella sua titolarità o godimento con le esigenze comunitarie espresse dal pubblico funzionario nell'esercizio del suo potere istituito dalla legge, per far fronte a dette esigenze.Da considerare anche l'art. 21 octies agli effetti dell'azione risarcitoria ex art. 7 L. 205/2000, azione che potrebbe, questa volta, non dipendere dall'annullamento dell'atto ove per particolari circostanze il danno fosse dimostrabile.

9.- Concludendo: legittimazione ed interesse al ricorso evidenziano che diritto e processo esprimono la continuità dell'ordinamento giuridico dalla norma alla concessione della tutela. Ordinamento che nasce come ordinamento coercitivo, anche se supportato da fondamenti etici che fondano la convinzione generale della necessità del diritto e del suo innegabile nesso con l'esigenze di giustizia come dichiarato nell'art. 100 Cost. per la funzione amministrativa; funzione amministrativa che è la reale e quotidiana manifestazione del Potere  con conseguente necessità di attivazione delle garanzie giuridiche e costituzionali.